Arbeitnehmerüberlassung oder Dienstleistungsvertrag: Wer gibt im Projekt die Weisung?

Bei der Arbeitnehmerüberlassung gibt der Auftraggeber die Weisung: Die Fachkraft ist in seine Arbeitsorganisation eingegliedert und unterliegt seinen Weisungen [1]. Beim Dienstleistungsvertrag bleibt die Weisung beim Dienstleister, der die vereinbarten Dienste mit eigenen Fachkräften unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan ausführt [5].

Welche Vertragsform vorliegt, entscheidet nicht die Überschrift des Vertrags. Widersprechen sich Vertrag und tatsächliche Durchführung, ist die Durchführung maßgebend [1]. Für Betreiber und Generalunternehmer, die Fachpersonal in ein Anlagenprojekt holen, heißt das: Zuerst wird geklärt, wer im Einsatz anweist, dann wird der Vertrag gewählt.

Woran erkennt das Gesetz eine Arbeitnehmerüberlassung?

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nennt zwei Merkmale: Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen [1]. Für die Eingliederung kommt es nach den Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit darauf an, ob der Einsatzbetrieb die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz und die Tätigkeiten nach Inhalt, Art und Ort treffen kann [5].

Angestellt bleibt die Fachkraft beim Verleiher: Eine Überlassung ist nur zulässig, soweit zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht [1]. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Auftraggeber endet, wenn er die Fachkraft ausgewählt und zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat; er haftet nur für Verschulden bei der Auswahl [5]. Im Projekt setzt der Auftraggeber die Fachkraft nach seinen Vorstellungen und Zielen wie eigene Arbeitnehmer ein [5].

Was verlangt das AÜG vom Auftraggeber?

Die Überlassung verpflichtet nicht nur den Verleiher. Auch der Auftraggeber hat als Entleiher eigene Pflichten.

• Erlaubnis: Wer Arbeitnehmer überlässt, braucht eine Erlaubnis [1]. Sie muss vorliegen, bevor die Überlassung beginnt, und wird zunächst für ein Jahr befristet erteilt; nach drei Jahren erlaubter Überlassung in Folge kann der Verleiher eine unbefristete Erlaubnis beantragen [6]. Im Vertrag muss der Verleiher erklären, ob er die Erlaubnis besitzt [1].
• Textform: Der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher bedarf der Textform [1]. Bis zum 31. Dezember 2024 galt die Schriftform [5].
• Kennzeichnung: Verleiher und Entleiher müssen die Überlassung in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, bevor die Fachkraft tätig wird, und vor der Überlassung die Person der Fachkraft konkretisieren [1].
• Höchstdauer: Dieselbe Fachkraft darf demselben Entleiher nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate überlassen werden [1]. Frühere Überlassungen an denselben Entleiher zählen voll mit, auch über einen anderen Verleiher, wenn zwischen den Einsätzen nicht mehr als drei Monate liegen; ein Tarifvertrag der Einsatzbranche kann eine abweichende Höchstdauer festlegen [1]. Abzustellen ist auf das Entleihunternehmen, nicht auf den einzelnen Betrieb [8].
• Gleichstellung: Der Verleiher muss der Fachkraft für die Zeit der Überlassung die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gewähren, die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers gelten [1]. Ein Tarifvertrag kann beim Entgelt für die ersten neun Monate einer Überlassung abweichen, länger nur unter zusätzlichen Bedingungen [1]. Der Entleiher muss im Vertrag angeben, welche Tätigkeit vorgesehen ist und welche Qualifikation sie erfordert, und, sofern keine tarifliche Ausnahme nach § 8 AÜG greift, welche wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts in seinem Betrieb für vergleichbare Arbeitnehmer gelten [1].
• Arbeitsschutz: Für die Tätigkeit gelten die Arbeitsschutzvorschriften des Einsatzbetriebs; die Pflichten daraus obliegen dem Entleiher, unbeschadet der Pflichten des Verleihers [1]. Vor Beginn der Beschäftigung muss der Entleiher über die Gefahren für Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz unterrichten [1].

Wer als Entleiher vorsätzlich oder fahrlässig eine ohne Erlaubnis überlassene Fachkraft tätig werden lässt oder die Kennzeichnung versäumt, handelt ordnungswidrig. Die Geldbuße kann bis zu 30.000 Euro betragen [1].

Was ist ein Dienstleistungsvertrag – und was nicht?

Rechtlich ist der Dienstleistungsvertrag ein Dienstvertrag: Wer Dienste zusagt, ist zur Leistung der versprochenen Dienste verpflichtet [2]. Geschuldet ist die Tätigkeit selbst, nicht die Herstellung eines Werks [5][7]. Das trennt ihn vom Werkvertrag, der zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet [4].

Ein Dienstleistungsvertrag liegt nach der Bundesagentur für Arbeit nur vor, wenn der Dienstleister die Dienste unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan ausführt: Er entscheidet über Organisation, zeitliche Disposition, Zahl und Eignung der eingesetzten Fachkräfte [5]. Diese sind bei der Ausführung im Wesentlichen frei von Weisungen des Drittbetriebs, also des Auftraggebers, und können ihre Arbeitszeit selbst bestimmen [5]. Für einen Dienstleistungsvertrag spricht außerdem, wenn der Dienstleister das Risiko einer Schlechtleistung übernimmt, eine eigene Betriebsorganisation führt und der Einsatz in weiten Teilen keiner unmittelbaren Steuerung bedarf [5].

Arbeiten im Rahmen eines selbständigen Dienstvertrags erfasst das AÜG nicht [9]. Erlaubnis, Kennzeichnung und Höchstdauer der Überlassung spielen dann keine Rolle, solange der Einsatz tatsächlich so läuft, wie der Vertrag ihn beschreibt.

Was ein Dienstleistungsvertrag nicht ist: eine Überlassung unter anderem Namen. Und auch kein Werkvertrag, zu dem die Abnahme des Werkes durch den Besteller und die Gewährleistung für ein mangelfreies Werk gehören [5].

Steinhauer übernimmt im Dienstleistungsvertrag abgegrenzte Aufgaben mit eigenen Fachkräften und unter eigener Weisung, etwa Qualitätssicherung, Dokumentation oder Bauüberwachung.

Wie unterscheiden sich die drei Vertragsformen?

Was passiert, wenn der Vertrag anders gelebt wird, als er heißt?

Maßgeblich ist die tatsächliche Durchführung. Das regeln § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG für den Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher und § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB für den Arbeitsvertrag [1][3]. Die Bundesagentur geht dabei nicht schematisch vor, sondern gewichtet die Kriterien in einer wertenden Gesamtbetrachtung [5].

Gegen einen Werkvertrag sprechen nach der Bundesagentur personenbezogene sowie ablauf- und verfahrensorientierte Weisungen und die Integration der Arbeitnehmer in Betriebsorganisation und -ablauf des Kundenunternehmens [5]. Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag gilt derselbe Maßstab aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG [5].

Wird ein Dienstleistungsvertrag in der Praxis als Überlassung gelebt, fehlt die vorgeschriebene Kennzeichnung. Der Arbeitsvertrag zwischen Dienstleister und Fachkraft ist dann nach § 9 AÜG unwirksam, und nach § 10 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und Fachkraft als zustande gekommen, es sei denn, die Fachkraft erklärt fristgerecht, am Arbeitsvertrag mit dem Dienstleister festzuhalten [1]. Eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung wird wie eine illegale Überlassung ohne Erlaubnis behandelt, unabhängig davon, ob der Dienstleister eine Erlaubnis zur Überlassung besitzt [7]. Für Verleiher und Entleiher kann zudem ein Bußgeld von bis zu 30.000 Euro verhängt werden [7].

Was heißt das für die Vergabe im Projekt?

Die Vertragsform folgt aus der Frage, wer im Einsatz anweisen soll.

• Mitarbeit im eigenen Projektteam: Soll die Fachkraft von der Projektleitung des Auftraggebers angewiesen werden, ist das Arbeitnehmerüberlassung. Kennzeichnung, Konkretisierung, Höchstdauer und Unterweisung im Arbeitsschutz gehören dann in die Planung [1].
• Abgegrenzte Aufgabe: Soll der Dienstleister die Ausführung selbst organisieren, passt ein Dienstleistungsvertrag. Organisation, zeitliche Disposition und Auswahl der Fachkräfte liegen dann beim Dienstleister [5]. Der Auftraggeber richtet seine Anforderungen an ihn, nicht als Weisung an die einzelne Fachkraft.
• Veränderte Zusammenarbeit: Ändert sich im Lauf des Projekts, wer anweist, muss der Vertrag folgen, denn maßgeblich ist die tatsächliche Durchführung [1].

Besteht ein Betriebsrat, muss der Auftraggeber ihn über den Einsatz von Fremdpersonal informieren und angeben, auf welcher vertraglichen Grundlage er erfolgt [7].

Wie Steinhauer Fachkräfte in Arbeitnehmerüberlassung einsetzt, steht auf der Leistungsseite; Erlaubnis und Mindestlaufzeit beantworten die Fragen und Antworten. Für einen konkreten Bedarf führt die Personalanfrage weiter.

Dieser Beitrag beschreibt den gesetzlichen Rahmen; die Prüfung eines einzelnen Einsatzes ersetzt er nicht.

Quellen

1. Bundesministerium der Justiz, Gesetze im Internet: Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG) (öffnet in neuem Fenster), 22.12.2025
2. Bundesministerium der Justiz, Gesetze im Internet: § 611 BGB – Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag (öffnet in neuem Fenster), 23.07.2026
3. Bundesministerium der Justiz, Gesetze im Internet: § 611a BGB – Arbeitsvertrag (öffnet in neuem Fenster), 23.07.2026
4. Bundesministerium der Justiz, Gesetze im Internet: § 631 BGB – Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag (öffnet in neuem Fenster), 23.07.2026
5. Bundesagentur für Arbeit: Fachliche Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), gültig ab 01.07.2026 (öffnet in neuem Fenster), 22.05.2026
6. Bundesagentur für Arbeit: Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (öffnet in neuem Fenster)
7. Bundesministerium für Arbeit und Soziales: Fragen und Antworten zum Thema Werkverträge (öffnet in neuem Fenster), 09.10.2018
8. Bundesministerium für Arbeit und Soziales: Fragen und Antworten zum Thema Leiharbeit (öffnet in neuem Fenster), 09.10.2018
9. Bundesagentur für Arbeit: Informationen zur Arbeitnehmerüberlassung (Stand 10/2024) (öffnet in neuem Fenster)